Justiça suspende comercialização de sabão em pó que afirma “eliminar vírus”

Eficácia contra a Covid-19 não é comprovada.

A 2ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem determinou que fabricante de sabão em pó, que em propagandas e na embalagem afirma “eliminar vírus”, suspenda a comercialização do produto, recolha as unidades que já estão no mercado e se abstenha de realizar novas campanhas publicitárias que façam alusão ao tema, sob pena de multa diária no valor de R$ 50 mil para cada tipo de descumprimento.

Consta nos autos que uma concorrente da ré ingressou com a ação alegando que sofre concorrência desleal causada pela publicidade que alardeia que o produto rival auxilia na eliminação de vírus. Tal afirmação iria de encontro ao que recomenda a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Ao conceder a liminar, a juíza Renata Mota Maciel destacou que não há eficácia comprovada contra o novo coronavírus e que a propaganda, veiculada em pleno auge da pandemia, representa perigo aos consumidores.  Apesar de a fabricante alegar que se refere a outros vírus e não especificamente à Covid-19, a magistrada pontuou que “toda e qualquer pessoa, menos ou mais esclarecida, exceto um especialista em vírus, ao avistar a embalagem nas gôndolas dos supermercados, imediatamente fará associação da propaganda ao combate do coronavírus”. “Não vejo como não vincular a figura de um vírus e a expressão ‘o vírus’ a outra coisa que não seja o coronavírus SARS-CoV-2”, acrescentou.

Além disso, lembrou a juíza, a requerida não trouxe “nenhuma notícia de que antes da pandemia tivesse utilizado referida expressão e figura que remete a ‘vírus em geral’ em sua estratégia de marketing”. E concluiu: “A publicidade veiculada pela requerida, ao menos em tese, tem potencial de causar prejuízo aos concorrentes e, o que é ainda mais sério, pode induzir o consumidor a acreditar que o lava-roupas apresenta especialidade que não está demonstrada, ao menos até o momento, quando comparado aos demais produtos da mesma natureza”.

Cabe recurso da decisão.

Processo nº 1045436-58.2020.8.26.0100

TEOR DA DECISÃO:

Teor do ato: Vistos. 1- Trata-se de tutela antecipada antecedente proposta por UNILEVER BRASIL LTDA em face de QUÍMICA AMPARO LTDA. Alega a parte autora, em síntese, que figura como grande empresa no mercado de bens de consumo, inclusive na fabricação e comercialização do lava-roupas OMO, o qual possui alto renome, premiações e prestígio nas relações com consumidores. No entanto, observou que tem sofrido concorrência desleal diante da publicidade enganosa e abusiva compartilhada pela requerida ao promover que seu produto lava-roupas "Tixan-Ypê" combate e mata "o vírus", quando se trata de produto classificado como "saneante risco 1" e, portanto, não apresentando comprovada ação antimicrobiana ou benefícios adicionais de sanitização e eliminação de bactérias e vírus, o que prescindiria de análise e registro na ANVISA. Postula a tutela antecipada antecedente para determinar (a) A concessão de liminar, inaudita altera parte, com vistas à imediata suspensão da comercialização de todos os produtos TIXAN-YPÊ que ostentam em suas rotulagens imagens alusivas ao Coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "Vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, sem prejuízo da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial. (b) A concessão de liminar, inaudita altera parte, para imediata apreensão dos produtos TIXAN-YPÊ que já estão no mercado e ostentem em suas rotulagens imagens alusivas ao Coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "Vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, sem prejuízo da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial. Tendo em vista que os produtos já estão espalhados pelo mercado, requer-se que V.Exa. determine que a QUÍMICA AMPARO faça o recolhimento dos produtos TIXAN-YPÊ ora tratados e que estejam em poder de seus distribuidores, supermercados, pontos de venda e onde mais se encontrem, para recolhimento e entrega a um depositário fiel da Ré,no prazo de 10 (dez) dias e, findo esse prazo, deve informar esse Juízo sobre as medidas adotadas, sob pena de configuração de descumprimento da ordem judicial. (c) A concessão de liminar para que a QUÍMICA AMPARO não realize novas campanhas publicitárias ou oferta do produto TIXAN-YPÊ com imagens alusivas ao Coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "Vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, sem prejuízo da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial. (d) A confirmação da liminar, com a sustação definitiva da publicidade (em qualquer meio, veículo ou ponto de venda) e da comercialização de produtos TIXAN-YPÊ que ostentem em suas rotulagens imagens alusivas ao Coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "Vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, sem prejuízo da adoção de outras medidas que se façam necessárias, como a apreensão dos produtos, do material publicitário, ou mesmo intervenção judicial na empresa, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial. (e) Por fim, a condenação da QUÍMICA AMPARO a indenizar a UNILEVER, por todos os prejuízos sofridos, a serem liquidados no curso da demanda. Requer, ainda, o prazo de quinze dias para complementação da argumentação e aditamento da inicial, na forma do artigo 303, § 1º, I, do Código de Processo Civil. Considerando as peculiaridades do caso, concedeu-se à parte autora o prazo de 72 horas para se manifestar sobre o pedido de tutela antecipada antecedente (fl. 89). A requerida apresentou a petição e os documentos das fls. 191/414, ocasião em que afirmou a regularidade de sua conduta e postulou o indeferimento da tutela de urgência requerida. A autora apresentou resposta nas fls. 416/478. DECIDO. UNILEVER e QUÍMICA AMPARO são as fabricantes, respectivamente, dos lava-roupas OMO e TIXAN-YPÊ, ambas detentoras de relevante parcela do mercado no segmento de produto destinado a cuidados para casa, especificamente na classe saneante, produto definido, de acordo com o artigo 4º, XX, da RDC da Anvisa n. 59 de 17.12.2010, que dispõe sobre os procedimentos e requisitos técnicos para a notificação e registro de produtos saneantes e dá outras providências, como "substância ou preparação destinada à aplicação em objetos, tecidos, superfícies inanimadas e ambientes, com finalidade de limpeza e afins, desinfecção, desinfestação, sanitização, desodorização e odorização, além de desinfecção de água para o consumo humano, hortifrutícolas e piscinas". De acordo com a petição inicial, haveria prática de concorrência desleal pela requerida, ao veicular publicidade do produto TIXA-YPÊ como eficaz no combate a vírus, no caso, expressamente "o vírus", quando se trata de produto classificado pela ANVISA como saneante de Risco 1, ou seja, produto para limpeza em geral, sem ação antimicrobiana, destacando a autora que apenas os produtos classificados como Risco 2 teriam ação de desinfecção, desinfestação, sanitização, desodorização e odorização. Acrescenta a autora que lava-roupas em geral, caso do TIXAN-YPÊ e do OMO, não apresentam comprovada ação antimicrobiana e benefícios adicionais de sanitização e eliminação de bactérias e vírus e, portanto, estaria proibida pela legislação qualquer menção à "sanitização" ou de que "combate e mata o vírus". Aliás, somente a partir de registro do produto perante a Anvisa na categoria saneante Risco 2, e que passaria pelo procedimento de exame prévio dos laudos de eficácia comprobatória de eliminação de vírus pela Agência Reguladora, é que se poderia veicular propaganda nesses termos. Por esse quadro é que o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária CONAR já teria determinado a sustação da publicidade em questão, conforme documento 4, que indica a homologação de acordo em 28.4.2020. De qualquer modo, a petição inicial demostra que mesmo depois desse fato, a requerida teria continuado a veicular publicidade, inclusive nas embalagens do produto, com expressa menção de que "promove a sanitização" e "elimina o Vírus", ao lado de uma figura que faz clara menção ao novo coronavírus. O argumento trazido pela requerida, no sentido de que "nas embalagens dos citados produtos TIXAN YPÊ (Maciez e Primavera), é informado 'promove a sanitização' e 'elimina o Vírus', mas não que mata o vírus COVID-19 mesmo porque apenas universidades e institutos de pesquisas, dentre os poucos, o Fiocruz, estão realizando tais exames para detecção do citado novo coronavírus COVID-19", não se sustenta nem mesmo em um juízo sumário dos fatos e, o que me parece mais grave, afronta até mesmo a boa-fé, sobretudo quando se trata de um agente econômico de sua magnitude, em um momento tão delicado para a população em geral e, por consequência, para seus consumidores. Ora, não é preciso nem usar aqui o critério do homem médio. Toda e qualquer pessoa, menos ou mais esclarecida, exceto um especialista em vírus, ao avistar a embalagem do TIXAN-YPÊ nas gôndolas dos supermercados, imediatamente fará associação da propaganda ao combate do coronavírus, até porque, infelizmente, não deve haver uma pessoa que não esteja acompanhando o triste contexto de aumento exponencial de casos de COVID-19 em nosso país, ou, ao menos, que não seja atingida pelas informações e notícias que todos os dias são veiculadas sobre o tema, todas, aliás, mencionando que se trata de "vírus" e muitas vezes com o desenho que remete "ao vírus", coincidentemente idênticos aos veiculados nas embalagens do referido lava-roupas! O que dizer da afirmação da requerida de que "o que é apresentado nos rótulos é que 'VÍRUS' podem ser mortos ou eliminados pelo uso dos produtos nas lavagens de roupas. Mas, vale repetir, em nenhum momento se afirma que se trata do Covid-19. É feita a mera reprodução da imagem de um vírus genérico, mas NÃO É A IMAGEM DO COVID-19!! São imagens com elementos comuns entre os vírus, portanto, não está se induzindo o consumidor a erro". Com todo respeito, nesta análise de cognição sumária dos fatos, este juízo só pode contar com o que consta dos autos até o momento e, por certo, com o conhecimento que traz consigo. Nesse sentido, sinceramente, antes da pandemia nunca havia me atentado para a figura que representa um vírus, o que só ocorreu com a chegada do coronavírus. Logo, ao visualizar a embalagem do Tixan-YPÊ, não vejo como não vincular a figura de um vírus e a expressão "o vírus" a outra coisa que não seja o coronavírus SARS-CoV-2. De qualquer modo, na fl. 205, a requerida apresenta um rol de figuras de diversos vírus, o que é mesmo muito instrutivo, mas, infelizmente, serve a dar conhecimento a este juízo, mas não à população em geral, que vai aos supermercados comprar produtos para lavar suas roupas. Como argumento de reforço, não trouxe a requerida nenhuma notícia de que antes da pandemia tivesse utilizado referida expressão e figura que remete a "vírus em geral" em sua estratégia de marketing. Deixo de realizar qualquer juízo de valor quanto ao outro produto mencionado pela requerida, até porque trata-se de questão estranha a presente causa de pedir. Mesmo que assim não fosse, não me parece que a conduta alheia sirva para isentar a requerida de cumprir determinações legais e regulatórias relacionadas à comercialização e publicidade de seus produtos. Portanto, mesmo em um juízo de cognição sumária dos fatos, extraio a probabilidade do direito alegado pela parte autora, na medida em que a publicidade veiculada pela requerida, ao menos em tese, tem potencial de causar prejuízo aos concorrentes e, o que é ainda mais sério, pode induzir o consumidor a acreditar que o lava-roupas TIXAN-YPÊ apresenta especialidade que não está demonstrada, ao menos até o momento, quando comparado aos demais produtos da mesma natureza, o que afrontaria o artigo 195 da Lei 9.279/96 (desvio de clientela), aos artigos 36 e 37 da Lei 8.078/90 (publicidade enganosa e abusiva), artigo 36 e seguintes da Lei 12.529/11 (infração à livre concorrência), sem prejuízo das regras previstas no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, conforme artigos 1º, 4º, 17, 23 e 27, § 2º. A questão é ainda mais grave quando se sabe que mesmo para os produtos saneantes reconhecidos pela ANVISA como da categoria Risco 2 não há autorização para anúncios publicitários que façam menção ao combate do coronavírus. Nesse sentido, o Comunicado emitido pela ANVISA em 17.3.2020 é expresso: É importante o consumidor saber que os saneantes devem apresentar no rótulo o número de registro na ANVISA ou de notificação quando a empresa envia informações sobre o produto antes de comercializá-lo. [...] CONSIDERANDO QUE AINDA NÃO É POSSÍVEL TESTAR OS SANEANTES COM AÇÃO ANTIMICROBIANA PARA O COVID-19, POR ENQUANTO ESSA INFORMAÇÃO NÃO CONSTARÁ NO RÓTULO DOS PRODUTOS. Contudo, os saneantes testados para microrganismos mais resistentes são bons instrumentos para combater a proliferação do novo vírus. (documento 7) O argumento trazido pela requerida em sua manifestação, no sentido de que o produto TIXAN-YPÊ teria sido submetido à avaliação por laboratório habilitado pela REBLAS, cuja conclusão seria de que atua "como agente antimicrobiano, ou seja, confirma o poder sanitizante desses produtos", não afasta os fundamentos acima, exatamente porque, ainda assim, seria preciso a análise dos pedidos de alteração da categoria para Risco 2 pela ANVISA, protocolados em 4.5.2020, não se podendo afirmar, neste juízo sumário dos fatos, que a informação "publicado deferimento 4/5/2020", conforme protocolo 25352.501243/2009-59 tenha o condão de permitir referida publicidade fl. 380. Ademais, a própria requerida reconhece que "com lastro nos mesmos laudos do laboratório Kosmoscience, em 28/05/2020 a QUÍMICA AMPARO requereu perante a ANVISA os registros dos produtos na categoria Risco 2, para os produtos Lava Roupas Tixan Ypê Maciez e Lava Roupas Tixan Ypê Primavera, os quais estão sob análise, neste instante, pela referida entidade, conforme se verifica dos dados de peticionamento abaixo reproduzidos (docs. 08 e 09)", o que reforça a probabilidade do direito da autora, ao menos neste momento, ao mesmo tempo em que ressalta o perigo de dano, decorrente da publicidade veiculada em momento tão estratégico, ou seja, o auge do pico da pandemia da COVID-19, medida altamente prejudicial aos demais concorrentes e aos consumidores. Em que pesem os argumentos trazidos pela requerida, até mesmo em um juízo de cognição sumária, é público, notório e de conhecimento geral e, quiçá, reconhecido em todos os cantos do planeta Terra, que atualmente a expressão "mata o vírus" só pode mesmo se tratar de referência que, mesmo implícita, em uma clareza solar, remete o consumidor ao coronavírus SARS-CoV-2, causador da COVID-19. O perigo de dano, por sua vez, também é evidente, pois a veiculação de publicidade é potencialmente apta a configurar concorrência desleal, mas também de causar danos aos consumidores, privados do seu direito de escolha, que deve ser calcado em informações que reflitam a realidade do produto colocado no mercado. Nesse sentido, aliás, a autora comprova fato que ilustra muito bem o perigo de dano, quando houve veiculação no programa "É de casa", da emissora TV GLOBO, ocasião em que a apresentadora Ana Furtado anunciou aos consumidores "- VIU GENTE, COM CORONAVÍRUS NÃO SE BRINCA! (...) E além de deixar a roupa limpa, TIXAN YPÊ COMBATE E MATA O VÍRUS, promovendo a higiene e a sanitização das suas roupas". O perigo de dano reverso, por sua vez, deve também ser considerado, por se tratar de pedido de urgência que envolve medida drástica, voltada à suspensão da comercialização dos produtos que ostentam em suas rotulagens imagens alusivas ao coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "vírus". No entanto, diante de todos os argumentos acima mencionados, não me parece que eventuais prejuízos que possam ser suportados pela requerida, os quais, obviamente, poderão ser ressarcidos em pecúnia, afastem o perigo de dano aos concorrentes e aos consumidores, em um momento crucial, que é o ápice da pandemia da Covid-19. Posto isso, presentes os requisitos dos artigos 300 e 303, ambos do Código de Processo Civil, defiro a tutela de urgência, para determinar à requerida QUÍMICA AMPARO LTDA, no prazo de cinco dias a contar da ciência desta decisão, o qual julgo hábil para as medidas logísticas necessárias ao cumprimento da ordem judicial: (a) SUSPENDA a comercialização de todos os produtos TIXAN-YPÊ que ostentem em suas rotulagens imagens alusivas ao coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, limitado, em princípio, a R$ 500.000,00, sem prejuízo de eventual majoração em caso de reiterado descumprimento ou da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial; (b) RECOLHA os produtos TIXAN-YPÊ que já estão no mercado, em poder de seus distribuidores, supermercados, pontos de venda e onde mais se encontrem, e ostentem em suas rotulagens imagens alusivas ao coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, limitado, em princípio, a R$ 500.000,00, sem prejuízo de eventual majoração em caso de reiterado descumprimento ou da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial e que, neste caso, será a busca e apreensão, às expensas da requerida; (c) ABSTENHA-SE de realizar novas campanhas publicitárias ou oferta do produto TIXAN-YPÊ com imagens alusivas ao coronavírus e dizeres sugestivos de eliminação do "vírus", sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00/dia, limitado, em princípio, a R$ 500.000,00, sem prejuízo de eventual majoração em caso de reiterado descumprimento ou da adoção de outras medidas que se façam necessárias, em caso de resistência ao cumprimento da ordem judicial. Cópia desta decisão servirá como notificação a ser entregue pela parte autora à requerida, comprovando-se nos autos. 2- Defiro à parte autora o prazo de quinze dias para aditamento da inicial, na forma do artigo 303, § 1º, I, do Código de Processo Civil, destacando-se que, na sequência, será determinada a citação da parte requerida para apresentação de contestação. 3- Intimem-se. Advogados(s): Lucia Ancona Lopez de Magalhaes Dias (OAB 209216/SP), Gabriel Nogueira Dias (OAB 221632/SP), Paulo Gomes de Oliveira Filho (OAB 30453/SP)

Fonte: TJSP